离婚孩子是收养的怎么 养父母离婚养子女该由谁抚养

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养父母离婚养子女该由谁抚养

养父母在离婚时，如果对抚养养子女发生争议，人民法院应当按照有利于保障养子女合法权益的原则，结合养父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况，判决养子女与养父或者养母共同生活。我国《收养法》（修正案）规定，夫妻收养子女必须是夫妻双方共同收养，收养才发生法律效力。在《收养法》（修正案）实施前，父或妻一方收养子女，另一方未表示反对的，并与该子女形成事实收养关系的，离婚后，应由双方负担子女的抚育费；父或妻一方收养子女，另一方始终表示反对的，离婚后，应由收养方抚养子女，另一方没有抚养义务。
《婚姻法》第26条规定：“国家保护合法的收养关系。养父母养子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。养子女和生父母间的权利和义务，因收养关系的成立而消除。”由此可见，养子女和生父母间的权利和义务关系与生父母子女间的权利义务关系是等同的，收养关系成立后，养子女与生父母之间的权利义务关系解除，与养父母之间的权利义务关系建立。
《婚姻法》第36条第1款规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。”可见，养父母离婚后与生父母离婚后对子女的抚养教育义务是一样的，只要收养关系没有依法解除，养父母在离婚后仍应承担对养子女的抚养教育义务。

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【案情】

张某（女）和李某（男）1997年1月在民政局办理了结婚登记手续，婚后一直未能生育小孩。2006年12月，张某和李某以夫妻名义共同收养了一个女婴，但未去民政局办理收养手续。2012年9月，张某以夫妻感情破裂为由，诉至法院要求与李某离婚。庭审中双方都要求被收养的女孩随自己生活。
【争议】
对于未办理收养手续的小孩抚养问题，存在以下两种观点：
第一种观点认为：法院应依照《婚姻法》关于父母子女关系的规定，就小孩的抚养问题进行判决。理由是双方在婚姻关系存续期间与小孩共同生活，已承担了抚养、监护义务，双方离婚后，对小孩仍有教育抚养的义务。
第二种观点认为：对小孩抚养的问题，本案不做处理。

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【评析】

笔者同意第二种观点，本案对于未办理收养手续的小孩的抚养问题应不做处理。理由如下：
收养关系是拟制的血亲亲子关系，是基于收养行为的法律效力而发生的，收养关系的成立、变更和解除均应遵守严格的法律程序。我国法律对收养关系的成立规定了实质条件和程序条件两个方面。在程序条件方面，《*收养法》第十五条第一款规定：“收养应当向县级以上人民*民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。”同时，该法第二十三条第一款规定：“自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定；养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。”故我国对收养关系采取的是登记生效主义，符合收养条件的收养人与被收养人只有到民政机关办理收养登记手续，收养关系才依法成立。本案中，张某和李某收养小孩，但未到民政部门办理收养手续，收养关系不成立，张某、李某与小孩之间未形成法律规定的父母子女关系。故，法院不能依照《*婚姻法》中关于父母子女关系的规定，就小孩的抚养问题进行判决，本案对小孩的抚养问题应不做处理。如果张某或李某同意自己收养该小孩，应当去办理收养登记手续，且小孩的抚养费由收养人自行承担。如果双方均不愿意继续抚养该小孩，则应由双方共同将此小孩交还送养人或者送交福利机构。