汉代法律 乱伦通奸结为婚姻的男女一起绞死
1983年发现于湖北江陵、2001年11月由文物出版社正式公布出版的《张家山汉墓竹简》使亡佚已久的汉律得以重新面世，其中有关婚姻家庭的法律更是为汉代婚姻史研究补充了许多新鲜而又真实的史料。本文着眼于张家山汉简中有关婚姻的禁令，笔者希望通过对此问题的探索，为汉代婚姻史研究以及汉代与前朝、后世在婚姻立法上的比较研究略作贡献。
张家山汉简中有关婚姻的禁令归纳起来大致有六个方面，以下将分别论述：
一，禁与逃亡者为婚。这一法令首见于《二年律令-亡律》：“娶人妻及亡人以为妻，及为亡人妻，娶及所娶，为媒者，知其情，皆黥以为城旦舂。其真罪重，以匿罪人律论。弗知者不。”在这里，“人妻”专指已婚弃夫逃亡的妇女，“亡人”则指所有脱籍逃亡之人。按这条律令的规定，无论是娶亡人为妻，还是嫁给亡人为妻，甚至于为亡人充当媒妁都属于违禁，都要受到“黥以为城旦舂”的惩罚，若逃亡者本人罪重，相关人员还要“以匿罪人律论”，后果更为严重。张家山汉简《奏谳书》中记载了一个因娶逃亡者为妻而遭受处罚的案例，通过它我们可以对这条禁令有更清楚的熟悉，案件的大体经过是：女子符逃亡，诈称未曾傅籍，并“自占书名数”，为大夫明的依附人口。大夫明将符嫁为隐官解妻，解对于符的逃亡情况并不知晓。后来符逃亡的事情暴露，符、解二人双双被拘执，依汉律：“娶亡人为妻，黥为城旦，弗知，非有减也。”因此虽有吏议曰：“符有名数明所，明嫁为解妻，解不知其亡，不当论。”但廷却答复曰：有关禁娶逃亡的法律已经相当明确，无须再议，“解虽弗知，当以娶亡人为妻论。”
其实有关禁与逃亡者为婚的律令在汉代以前即已出现，《睡虎地秦墓竹简-法律答问》中便有类似的内容：“女子甲去夫亡，男子乙亦阑亡，相夫妻，甲弗告情，居二岁，生子，乃告情，乙即弗弃，而得，论何也？当黥城旦舂。”但秦律与汉律的不同点在于，秦律对于既非逃亡、又不知情的一方尚能网开一面。同是《法律答问》：“甲娶人亡妻以为妻，不知亡，有子焉，今得，问安置其子？当畀。或入公？
入公异是。”“当畀”即给还男子甲，“入公”即没为官奴婢，看得出男子甲因其对所娶之妻的亡人身份不知情而得到从宽处置，其与亡人妻子所生的子女也判归给他。同时，秦律对于弃夫逃亡的妇女也没有一概黥为城舂，而是按不同情况区别对待，《法律答问》：“女子甲为人妻，去亡，得及自出，小未盈六尺，当论不当？已官，当论;未官，不当论。”古人以六尺为年满十五岁的标志，未盈六尺即为不满十五岁，看得出秦律对未满十五岁的逃婚妇女是按两种情况处理：假如其原有婚姻已经官府登记，即所谓“已官”，那么就予以处罚;而假如其原有婚姻未经官府登记，即“未官”，那么就免予追究。
汉律本来是继续自秦律，但却比秦律对于逃亡者为婚的态度还要严厉，究其缘由，大概只能归因于汉初吏民脱籍流亡的现象太过严重，*不得不以严刑峻法阻止流亡。据《汉书-陈平传》记载，汉高祖七年南过曲逆，望见曲逆城内五千户即已惊呼“壮哉县！”回头问御史：“曲逆户口几何？”对曰：“始秦时三万户，间者兵数起，多亡匿，今见五千余户”，由此可见汉初户口较秦时已大为减少。甚至直到汉高祖十二年，这种情况也没有太大好转，“时大城名都民人散亡，户口可得而数裁什二三”。然而对于一个专制国家而言，*所能控制的人口的多寡是关乎国家赋役税收、治乱兴亡的一件大事，大量人口脱籍逃亡对国家的生存安全直接构成威胁，如徐干《中论-民数》篇所谓：“户口漏于国版，夫家脱于联伍，避役者有之，弃捐者有之，浮食者有之。于是奸心竞生，伪端并作矣，小则盗窃，大则攻劫，严刑峻法不能救也”。为了遏制这种局面，汉律对不同阶层人的逃亡都制定了相当严密的处罚规定，《二年律令-亡律》：“吏民亡，盈卒岁，耐;不盈卒岁，系城旦舂;公士、公士妻以上作官府，皆偿亡日。其自出也，笞五十，给逋事，皆籍亡日，軵数盈卒岁而得，亦耐之。”“城旦舂亡，黥，复城旦舂。鬼薪白粲也，皆笞百。”“隶臣妾、收人亡，盈卒岁，系城旦舂六岁;不盈卒岁，系三岁。自出也，囗囗。其去系三岁亡，系六岁;去系六岁亡，完为城旦舂。”对敢于收留逃亡人口者，《亡律》也具体规定了处罚措施：“诸舍亡人及罪人亡者，不知其亡，盈五日以上，所舍罪当黥赎耐;完城旦舂以下到耐罪，及亡收、隶臣妾、奴婢及亡盈十二月以上囗赎耐。”而律令中有关禁止与逃亡者为婚的规定，也无非是尽量减少逃亡人口隐匿潜藏的一种措施。
有一点需要说明的是，汉律之所以非凡指出禁与弃夫逃亡妇女为婚，由先秦至秦汉愈演愈烈地对于夫权的维护也是其中一个重要因素，按照当时的观念，丈夫的地位等同于天，所谓“父者子之天也，夫者妻之天也”，“天固不可逃，夫固不可离也”，“夫有恶行，妻不得去者，地无去天之义也”。妇女弃夫逃亡不仅违反国法，在纲常名教上亦属大逆不道，因此法律上的有关规定格外地细密严明。
受秦、汉律的影响，后世很多朝代也都有禁娶逃亡妇女的法律，如唐律规定：“诸娶逃亡妇女为妻妾，知情者与同罪，至死者减一等。离之。”明律规定：“若妻背夫在逃者，杖一百，从夫嫁卖。因而改嫁者绞。……窝主及知情娶者，各与同罪，至死者，减一等。”
二，禁奴、主通婚。《二年律令-杂律》：“奴娶主、主之母及主妻、子以为妻，若与奸，弃市，而耐其女子以为隶妾。其强与奸，除所强。”严格来说，汉律所禁止的只是男奴与女主之间的婚姻或者性关系，而对于女奴与男主之间的同类行为却并不反对，比如同是《杂律》的规定：“主婢奸，……有子，子畀婢主，皆为奴婢”，这里只是提到了对男主人与女婢所生的子女如何处置，却并没有对“主婢奸”行为的制止;再如《杂律》中的另一条：“复兄弟、季父伯父之妻、御婢，皆黥为城旦舂。复男弟兄子、季父伯父子之妻、御婢，皆完为城旦。”所谓御婢就是与男主人有性关系的女婢，在这里对“主婢奸”的行为非但没有禁止，甚至还加以了保护。
之所以汉律对于奴、主通婚或者性关系的限制只是在男奴与女主之间，是因为在当时以男性为中心的社会里，女子只是“从人者也”，女有三从之义，其一便是“既嫁从夫”，若一位女主人嫁给了本家的男奴为妻，那么从维护夫权的角度其理应卑下于丈夫，但是从维护奴婢制度的角度这又是不可能的事情——主奴身份的倒置是对等级制度的莫大挑战！因此汉律中的这一条便是为保证奴婢主阶级的利益不受损害而设立，事先对各种可能发生的行为予以法律上的干预和防范。不过，当男奴取得一定的身份地位以后，其与原女主人的婚娶便不再受这条禁令的约束，这方面的例证以卫青尚平阳公主为最典型。卫青原为平阳公主家奴，后以战功封侯，平阳公主寡居，与左右商议长安中列侯可为夫者，左右皆言大将军卫青可，“主笑曰：‘此出吾家，常使令骑从我出入耳，奈何用为夫乎？’左右侍御者曰：‘今大将军姊为皇后，三子为侯，富贵振动天下，主何以易之乎？’于是主乃许之。言之皇后，令白之武帝，乃诏卫将军尚平阳公主焉。”
值得注重的是，虽然汉律对奴、主通婚的限制只在男奴与女主一个方面，但是这种禁令发展的结果，却是从北魏至唐、宋、辽、金、元、明、清，历代都有关于良贱不婚的法律，而且愈加地细密严格，以《唐律-户婚律》为例：“诸与奴娶良人女为妻者，徒一年半;女家减一等。离之。其奴自娶者，亦如之。主知情者，杖一百;因而上籍为婢者，流三千里。即妄以奴婢为良人，而与良人为夫妻者，徒二年。各还正之。诸杂户不得与良人为婚，违者，杖一百。官户娶良人女者，亦如之。良人娶官户女者，加二等”。《唐律-户婚律》疏议所谓“人各有偶，色类须同。良贱既殊，何宜配合？”就应当是对良贱不婚这一法律在立法原则上的解释。
三，禁通奸。汉律所规定的通奸分为两类，一是无血缘关系的普通男女间的通奸，二是有血缘关系的“同产”间的通奸，两种通奸罪行轻重不同，刑罚也有区别。
关于前者，《二年律令-杂律》：“诸与人妻和奸，及其所与皆完为城旦舂。其吏也，以强奸论之”。张家山汉简此律亦见于敦煌悬泉汉简II90DXT0112②：8，二者内容基本相同。和奸即通奸，按这条律令的规定，一般通奸者应获的刑罚是“完为城旦舂”，若通奸事涉官府吏员，则罪加一等论处，以强奸论之。不过从张家山汉简《奏谳书》中的案例来看，汉代在为通奸当事人实际量刑时，并没有把这条律令当作教条来处理，而是根据具体情况区别对待，如杜县泸里女子甲在丈夫公士丁死后与男子丙通奸，为其婆母素所告发。廷尉等欲以“不孝”、“敖悍”论女子甲罪，判甲“完为舂”，但廷史申认为甲与人通奸是在丈夫死后，属“欺死夫”，犯罪性质应比在丈夫生时与人通奸的“欺生夫”为轻，因此判处“完为舂”量刑过重。廷尉后来采纳了廷史申言的意见，遂减女子甲之罪。另据胡平生、张德芳两先生对《史记》、《汉书》的梳理，汉代对通奸者的量刑“轻至免侯，重至弃市，相差甚大”，其中的差别应当也是具体问题具体分析的结果。
关于后者，《二年律令-杂律》：“同产相与奸，若娶以为妻，及所娶者皆弃市。其强与奸，除所强。”所谓“同产”，张家山汉简整理小组在注释《二年律令-贼律》时引《后汉书-明帝纪》注谓“同产，同母兄弟也”，这个解释显然是有欠缺的。“同产”一词在秦汉文献中十分常见，其既可以指兄弟，也可以指姐妹，张家山汉简《二年律令-置后律》中便有“男同产”、“女同产”的说法;其既可以指同父同母的兄弟姐妹，也可以指同父异母的兄弟姐妹，如《汉书-元后传》称：“太后同产惟曼早卒，余毕侯矣”，而实际上在王政君的五位兄弟中，只有王凤、王崇与之同母，其余王曼、王商、王立三位与之都是同父异母，因此张晏注曰：“同父则为同产，不必同母也”。
汉律对于“同产相与奸”的禁止实际上是对血缘内婚的禁止，血缘内婚本是原始婚姻形态的一种，在这种婚姻形态下，同血缘的男女既是兄弟姐妹关系，同时也是夫妻关系，人们所熟知的“血缘家庭”便是这种婚姻关系的代称。但是随着人类社会的发展，血缘内婚在原始时代即已遭到摒弃，尤其在进入文明时代以后，由于伦理观念的日益成熟完善，血缘内婚更是被视为人伦之大忌，《周礼-夏官-司马》便将这种行为斥为“外内乱，鸟兽行”。然而迄至汉代，这种行为还是未能禁绝，仅以《史记》、《汉书》的记载来看，“同产相与奸”的情形就非止一例：赵王彭祖之太子丹“与其女及同产姊奸”，广川缪王刘齐“与同产奸”，齐厉王刘次昌“与其姊翁主奸”，代王刘年“为太子时与女弟则私通”，等等。正是因为仍有这些现象的存在，所以才会有禁“同产相与奸”律令的出台。但是立法归立法，实际的执法却并不严格：赵太子丹虽然被捕入狱，但旋又被赦出，其父还一度谋求“复立丹为太子”，可见处罚并不是很重;代王年坐与同产妹奸，也不过“废为庶人，徙房陵”，甚至还“赐汤沐邑百户”。
其四，禁烝、。前引《二年律令-杂律》：“复兄弟、季父伯父之妻、御婢，皆黥为城旦舂。复男弟兄子、季父伯父子之妻、御婢，皆完为城旦。”复，张家山汉简整理小组释曰“”，并引《左传》宣公三年杜预注曰：“汉律：淫季父之妻曰”。案汉律的此项规定实际上是对自先秦以来的烝、婚的否定。烝，《诗经-邶风-雄雉》孔颖达疏引服虔曰“上淫曰烝”，指与直系长辈的妻妾发生性关系，所谓“父死妻其后母”是其典型形式;，是指与旁系亲属的妻妾发生性关系，如简文中所言的“复兄弟、季父伯父之妻、御婢”或“复男弟兄子、季父伯父子之妻、御婢”。虽然在张家山汉简中没有直接体现出对于“烝”的禁止，但在汉代的实际的司法活动中，对“烝”的惩治却比对“”的惩治还要严厉，燕王刘定国“与父康王姬奸，生子男一人。夺弟妻为姬。与子女三人奸”，事发后汉武帝诏下公卿，皆议曰：“定国禽兽行，乱人伦，逆天，当诛”，结果刘定国自杀，国除为郡;淮南王子孝则“坐与王御婢奸，弃市”;东牟侯灌颇“坐与父御婢奸罪，自杀，国除”;济北王宽“坐与父式王后光、姬孝儿奸”，汉昭帝追究，“王以刃自刭死。”自汉以后，历代皆有关于烝、的禁令，如《晋书-刑法志》：“重奸伯叔母之令，弃市”。《唐律-户婚》：“诸尝为袒免亲之妻，而嫁娶者，各杖一百;缌麻及舅甥妻，徒一年;小功以上，以奸论。妾，各减二等。并离之。”至明清两朝，禁断的范围比唐律还有扩大，所有同宗亲属之妻妾皆在禁烝之列，同宗无服亲之妻者尚且杖一百，伯叔之妻者斩决，兄弟妻者绞决。
五，禁异国通婚。汉律的这条禁令见于《奏谳书》中的一个案例：汉高祖十年七月，京兆胡县谳朝廷一份司法文书，请求裁决齐临淄狱史阑的罪行，案件的大体经过是：齐临淄狱史阑护送原齐国贵族田氏徙处长安，至长安后，阑娶田氏女子南为妻，并欲与之偕归临淄，但为关吏所捕捉。根据当时“令它国毋得娶它国人”的禁令，阑与南的婚姻为非法，“阑非当得娶南为妻也”。吏议阑罪“当以从诸侯来诱论”，或曰“当以奸及匿黥舂罪论”，同年八月，终审判决为“阑当黥为城旦”。
所谓“令它国毋得娶它国人”，实际上就是禁止包括汉中心王朝与各诸侯国在内的各国人之间的婚娶。汉初之所以有此律令，应当是源于汉高祖刘邦对诸侯国的深度不信任。在楚汉战争期间，刘邦为争取同盟战胜项羽，分封了七个异姓诸侯王，但对于这些“非刘氏而王者”，刘邦一直怀有巨大的戒心，并且在登基称帝以后即行加以翦除，代之以同姓诸侯。然而无论异姓诸侯还是同姓诸侯，终归都是占据大片土地并且拥兵自重的割据*，因此刘邦始终不能完全放心，《二年律令》中有几条虽然制定于楚汉战争时期、但直至刘邦称帝以后仍然保留的专门针对诸侯国的法律，就足以表现出刘邦对于诸侯国的猜忌与防范，如《贼律》：“以城邑亭障反，降诸侯，及守乘城亭障，诸侯人来攻盗，不坚守而弃去之若降之，及谋反者，皆腰斩。其父母、妻子、同产，无少长皆弃市。”又《捕律》：“捕从诸侯来为间者一人，拜爵一级，又购二万钱。不当拜爵者，级赐万钱，又行其购。”同样是出于安全的考虑，汉律还严禁“从诸侯来诱者”及汉人“亡之诸侯”，而禁止异国之人相互通婚嫁娶，也正是为了堵塞有人借嫁娶之名从诸侯国来引诱汉人或者汉人逃往诸侯国的通道，以防对中心王朝不利。前引齐临淄狱史阑娶已迁往汉地的女子南为妻，正是触犯了这样的禁忌，结果阑被认定为“诱汉民之齐国”，南则以“亡之诸侯”论处。从文献上看，汉代禁异国通婚的法令似乎施行了很久，因为直至西汉末年，左将军彭宣还曾因与淮阳王通婚而被汉哀帝免官，理由是“非国之制”。不过，禁止异国通婚的法令似乎只是针对官吏与百姓，而不包括汉皇室在内，比较典型的例子就是刘邦将长女鲁元公主嫁给了赵王张敖，此外武帝母王太后也曾欲将自己的外孙女娥嫁到齐国，因遭到齐国的反对才作罢。可能因为汉皇室与诸侯国通婚带有政治联姻的性质，所以不在此条禁令的约束之内。
六，禁略人为妻。《二年律令-杂律》：“强略人以为妻及助者，斩左趾以为城旦。”略，
扬雄《方言》卷二：“搜、略，求也。秦晋之间曰搜、就室曰搜，于道曰略。略，强取也。”按照这个解释，“略人为妻”在汉代就是指拦路强抢、劫掠妇女以为妻妾的行径。汉初，因社会秩序尚不安定，劫掠人口的犯罪十分猖獗，所以汉律中颇有关于严惩劫掠人口犯罪以及鼓励吏民抓捕此类罪犯的法令，如《二年律令-盗律》：“略卖人若已略未卖，……，皆磔。”“知人略卖而与贾，与同罪。”《二年律令-捕律》：“亡人、略妻、略卖人、强奸、伪写印者弃市罪一人，购金十两。刑城旦舂罪，购金四两。完城二两。”
而略人为妻也是劫掠人口犯罪的一部分，因此对其进行严厉打击便是自然而然的事情。其实从文献上看，“斩左趾以为城旦”还不是汉代对略人为妻者的最严厉的惩罚，材料显示有更重于此者，据《汉书-陈平传》记载，陈平的曾孙、曲逆侯陈何就是“坐略人妻弃市”。
汉以后，唐律对略人为妻妾犯罪的刑罚减轻，只是“徒三年”，原因是唐律对“略人”犯罪的性质有了与汉代不同的解释，《唐律-贼盗律》疏议：“略人者，谓设方略而取之”，这样“略人”就由拦路劫掠、绑架人口而变为偷盗拐卖人口，对犯罪性质的认定有所减轻，刑罚亦随之减轻。但至明、清两朝，对略人为妻犯罪的惩罚又趋严厉，明律规定，凡强夺良家妻女奸占为妻妾或送、卖与他人为妻妾者，皆处绞刑;清律在保留明律基础上，还进一步增加了“凡聚众伙谋抢夺路行妇女或卖或自为妻妾奴婢者，……，为首者斩立决，为从者皆绞监候”的内容。
综上所述，汉代的婚姻禁令所关乎的并不仅仅是婚姻问题，它更是当时的政治形势、阶级关系、伦理观念、社会治安等各方面因素在婚姻立法中反映。汉代的婚姻禁令对当时的婚姻嫁娶有着强烈的规范意义，对后世的婚姻立法也有重大和深远地影响，因此认真地考察这个问题，不仅有必要而且有意义。红潮网摘编自：《史学集刊》2008年第3期，作者：张淑一，原题：《张家山汉简所见汉代婚姻禁令》