清朝律例禁止祖父母父母在时子孙分家 罚杖一百

在如今的一般读者看来，大清律例差不多是件博物馆里的陈列品，大概除了研究者，没人会关注。影视作品展示各种稀奇古怪的古代肉刑，能够吸引一些眼球，可带着猎奇心态，像人类学家观察西非的部落或太平洋小岛的原始居民，不免有区隔。最近读黄宗智关于清代、民国和*法律史的三卷本，虽是艰涩的学术专著，但颇有一些从尘封档案中挖掘出来的案例，读来有日常的真实感。隔着世纪变迁回头看，大清律例其实也有不少有趣之处。

先说“父母官”。我们都知道古代州县官员常常自诩“父母官”，但对普通百姓来说，“官”前面加个“父母”，对他们的生活到底意味着什么？从大清律例来看，可以说这意味着百姓很不幸，有一个相当严厉的父母，动辄可能挨打。现在民法刑法分开，违反民法不会导致刑事惩罚，但在清代，民事有关的内容统统被放置在大清律例这样一个刑法典中，结果是国家权力的大板，时时悬置在今日看来属于“私”的领域。

比如清律对分家这么规定：“凡祖父母父母在，子孙别立户籍分异财产者，杖一百。”以现在的眼光看，国家未免管得太宽了一点。分不分家既不是犯罪，又是家庭内部的事，犯得着打屁股吗？还不仅如此。在土地买卖、借贷利率、继承规则甚至结婚程序方面，国家都有一套禁止规则，违者受笞杖刑。这部律例，或放大了说是国家意识形态，完全把人民当作不懂事、需要时时管束的孩子。

再来说说清律对律师的看法，也相当别致。西方社会律师是受人尊敬的高薪职业。例如美国是一个相当健讼的社会，原则分明，稍有纠纷，一张传票，法庭上一较高下。律师的三寸之舌，越能来事，越有用武之地。但大清律例不欢迎这样的人，用一个特别难听的词来形容他们，叫做“讼棍”;稍微中立一点的，叫“讼师”。为什么呢？因为国家政权受儒家思想影响，总怀揣着一个简单的小农社会理想：民心淳朴，人人安静守时，相互谦让，根本不会去打官司。凡是打官司的，不是刁民，就是受讼师们煽动蒙骗的无知百姓。

也就是说，在这样一个概念结构里，国家根本不承认有“良民”会为维护自己正当权利而上法庭。更进一步说，“权利”这个概念在国家的眼中根本是不存在的。人民就像是年幼无知的儿童，有什么权利可言？有句俗语说“长大成人”，长大了方能成人么，我国传统素来是不怎么尊重儿童的。

众所周知，到了晚清，整个国家在理念层面——当然也包括法律，都不得不改弦更张。当改革者们试图将结婚、土地买卖、赡养这种民事部分从刑法典中分离出来时，遭遇到了极强的阻力。最激烈的反对，并非来自引进陪审制度、使用律师这样制度层面的“大”问题，而来自于婚姻、男女平等和性关系。1906年，沈家本等人呈递的刑事民事诉讼法草案，因包含男女平等继承财产这一内容，引起张之洞的强烈不满。张在奏折中痛斥该条文“袭西俗财产之制、坏中国名教之际、启男女平等之风、悖圣贤修齐之教”。

对非婚性关系是否量刑的争议，更触动礼教大防最敏感的神经。吵来吵去，大清王朝从风雨飘摇到最终覆灭，都没有出台西方式的独立的刑法典和民法典。而修订过的大清律例中的民事部分更是在民国继续使用，经过20年的过渡，新的民法典才出台。

有意思的是，直到1935年，立法者还争论未婚性行为是否该被认定为刑事犯罪。而*省循民国法律，至今保有通奸罪，违者处一年以下有期徒刑。龙应台对这点痛心疾首，认为这是*法制不文明的体现。至于我呢，出自“女子小人”的促狭心理，倒很希望那些提倡“妻殴夫之罪，加等处罚”的大人老爷们借着“清穿”之风穿越到现在，感受一下野蛮女友风行于世的潮流，该是何等大快人心？